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[7]但是，《立法法》第8条实际上是在处理法律与其他规范的制定权限分配关系——第8条事项只能以法律的形式来规定，行政法规等一般不得染指——因而可以理解为关于法律的法规创造力的规定。

法院认为必要时，可以组织大合议庭进行审查，也可以把相关问题交由专业法官会议讨论或者由审判委员会讨论决定。有权审查的法院过于分散，有可能会对同一规范性文件的合法性作出不一致的判断，妨碍法律的统一实施。

一些人担心，如果任何机构都可以解释宪法，可能导致法律适用的混乱。三是法院对规范性文件合法性是否审查的选择空间。[14]除了本文引用的多篇学术论文，还可参见前注[13]信春鹰所作说明中的二、关于对规范性文件的附带审查。在当前行政诉讼制度框架下，对上述问题的讨论可以分成三个方面：由哪个法院和什么样的审判组织来审查？规范性文件的制定机关如果不是案件被告，适合以什么方式参与诉讼？检察机关、其他组织和个人又如何表达意见？鉴于这个问题讨论较少，这里姑且提出尚不成熟的想法。行政应急原则必须慎用罕用，但它提示我们，仅以制定法作为法律依据是有欠缺的。

姜明安：《行政诉讼法》（第3版），北京大学出版社2016年版，第332页（对规范性文件明显不当也应审查）。王春业教授统计了2015年5月至2018年年底907个涉及规范性文件一并审查的案件，发现只有21个案件（2.3%）涉及的规范性文件被认定为违法，却有大量的规范性文件未进入审查，其中12%案件涉及的规范性文件因为原告没有在开庭之前提出而不予审查，有20%案件涉及的文件被认为不属于规范性文件而不予审查，有37%被认为没有关联性而不予审查。1999年的《行政复议法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的行政规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请（第7条）。

在一些情况下，听取文件制定机关意见可能过分拖延甚至妨碍案件的审理，不可取。2.规范性文件的普遍性 在司法解释中，规范性文件被定义为针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。[59]例如，陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案，载《最高人民法院公报》2014年第8期，第40-42页（江宁区法院不予适用司法部、建设部1991年联合下发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》关于继承房产的登记必须有遗嘱公证的规定）。这一事实印证，我国法院对规范性文件的审查属于附带审查，是得到广泛认同的。

[12] 再次，在功能上，法院对规范性文件合法性审查只是被诉行政行为合法性审查的延伸。该案中，因粤府办〔1990〕76号文已被粤办函〔2015〕470号《广东省人民政府办公厅关于废止粤府办〔1990〕76号文件的通知》废止，所以法院不再对76号文进行审查。

[61]参见董圣民诉济南市城市公共客运管理服务中心行政许可案，济南市中级人民法院（2019）鲁01行终350号行政判决书。法院认为，原告指认的条款系生猪退养补助的政策，不是被告实施强制拆除行为的法律依据，故决定对该规范性文件不予审查。依照国办文件的定义，规范性文件都要求向社会公开发布，不得以内部文件形式印发执行，未经公布的行政规范性文件不得作为行政管理依据。问题是，简单地以法律、法规、规章为审查依据，其结果并不必然具有正当性。

笔者主张，从贯彻解决纠纷、保护权利和监督行政的立法宗旨出发，法院对与行政行为合法性审查相关的规范性文件的相关条款，应当予以主动、全面、审慎、适度的审查，排除不合法规范性文件的适用。是否必要，也很难在立案时确定。在此意义上，文件制定机关类似于与行政案件处理结果有利害关系的第三人。梁凤云：《行政诉讼法司法解释讲义》，人民法院出版社2018年版，第402-403页（法院一般不能依职权一并审查）。

[11]依据司法解释，原审判决遗漏了诉讼请求的，二审法院应当裁定撤销原判、发回重审。[35]例如，常州市武进区人民政府《关于建立被征地农民基本生活保障制度的意见》（武发〔2006〕37号）规定，被征地的村民是否能享受基本生活社会保障须经农村集体经济组织成员半数以上或者成员代表2/3以上讨论通过。

理由之四是司法实践的先例。审查对象包括被诉行政行为实际依据的规范性文件的相关条款，不管它是否被行政决定书援引。

申请人不提出、复议机关不审查，合乎情理，也是常规做法。冯玉庭：《行政诉讼能否参照规范性文件之我见》，载《法律科学》1991年第4期。因此，如果被告在答辩时提交或者在法庭调查中提出与被诉行为相关的规范性文件，法院还是应当进行审查。这一观念不但在学界具有广泛共识，也得到新《行政诉讼法》的确认。这一点前面已经阐述，下面回答三个衍生的问题。但如果当事人事后知道，包括在被告答辩后、开庭审理时乃至二审、再审期间知道，他仍然可以在合理的时间内提出。

为此，有必要考虑适当调整规范性文件审查的管辖法院。相反，法院予以审查，是值得赞赏的。

[71]参见班忠明诉贵州省贵定县公安局交通警察大队案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27行终6号行政判决书。如果法院在诉讼中每遇到党组织制定的规范性文件，都必须提请党内审查机制处理，诉讼效率会受到严重影响。

其实，法院已经对该规范性文件的可适用性进行了审查，但因为决定不予适用，所以不再对其合法性进行审查。[42]对附带审查依据问题的辨析，参见前注[39]，王春业文。

法院认为，该文件对当事人权益的限制超出了《广东省人口与计划生育条例》的规定，在本案中不应适用。首先，立法机关无意创设一种单独的规范性文件审查之诉。法庭之友可以以书面方式向法庭提交意见，也可以经合议庭许可，在开庭审理时口头表达意见。See Hoctor v. United States Department of Agriculture, 82 F.3d 165(7th Cir.1996). [73]在一个案件中，部长在制定住房福利规章时没有履行法定的咨询义务，但法院担心撤销该规章将引起混乱，因此没有判决撤销。

立法者认识到，规范性文件是许多行政行为的依据，也是许多行政违法的源头。它跟原告提出其他论辩理由并请求法院考虑，本质上没有两样。

在允许文件制定机关参与的同时，也要保障行政相对人一方的诉讼权利。1.作为参考的规范性文件 实践中，一些行政机关声称参考了行政执法指南等规范性文件，但强调没有把它作为依据，因此法院不应当审查。

《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政许可法》都规定，未经公布的文件不得作为实施行政处罚和许可的依据。哪些条款与被诉行政行为有关，可以根据行政决定书、被告答辩、原告质辩等情况来确定。

《行政诉讼法解释》认为，未履行法定批准程序属于严重违反制定程序，因而不予适用。[48]本文认为，司法解释的规定符合规范性文件附带审查的性质，不违反本文主张的全面审查原则。在实施过程中，出现了检察机关就违法规范性文件提出检察建议的案例。虽然此前有过零星的事例，中国法院对规范性文件的审查还刚刚起步。

法院对规范性文件的审查结论虽然在法律上只羁束本案，但会影响该文件今后的适用。但如果这样理解的话，规范性文件附带审查的适用范围就过于局限。

[16]可见，对被诉行政行为所依据的规范性文件进行审查，是法院的权力所在，也是法院的职责所系。《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对行政行为所依据的规范性文件进行审查。

裁判时正确适用法律，始终是法院的职责。（二）严重违反法定程序 中国对规范性文件的制定过程有相当全面的要求，包括立项、起草、调研、听取意见、合法性论证、审议决定、审查批准、公布、备案等。